Secretos empresariales expuestos en el marco de las relaciones laborales: el caso particular de la información secreta de carácter comercial (“ Trade Secrets ”)
El reconocimiento de la existencia de bienes inmateriales derivados de la creación intelectual humana, y la atribución de valor económico a tales intangibles, es una característica de la llamada “sociedad de la información”, cuya repercusión en el mundo del Derecho, tiene por escenario la disciplina jurídica denominada “Propiedad Intelectual”.
Como factor generador de riqueza y de valor económico en sí mismo, el secreto empresarial «Trade Secrets» es un bien inmaterial que amerita ser reconocido, valorado, administrado y protegido mediante diversas medidas jurídicas y extrajurídicas. En efecto, al interior de cada empresa debe crearse una cultura de respeto hacia el secreto empresarial como elemento fundamental de preservación y desarrollo de sus ventajas competitivas.
Un secreto empresarial consiste en cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.
Como bien inmaterial, el secreto empresarial forma parte del activo patrimonial y se puede constituir en elemento importante del activo de la empresa, dada su capacidad para agregar valor. Por otra parte, como factor generador de riqueza, el secreto empresarial puede ser base de múltiples negocios en los cuales una empresa se beneficia, al poder entregarse a terceros a título de licencia, franquicia o transferencia de tecnología. Así las cosas, toda empresa consciente de su patrimonio inmaterial, puede adoptar con base en él políticas y estrategias que van más allá de su protección y se orientan hacia la generación de oportunidades y apertura de nuevas mercados en la llamada “economía del conocimiento”.
A los efectos de este artículo, interesa estudiar algunos aspectos del manejo de la protección de los secretos empresariales en relación con los empleados o exempleados que tienen o tuvieron acceso o manejo de información estratégica de carácter comercial. Se plantean las siguientes cuestiones:
- Si un ex empleado se sirve de la lista de clientes de su anterior empleador, para contactarles con fines comerciales, ofertas o publicidad, comete infracción al secreto empresarial?
- En qué casos, la sustracción de información relacionada con clientes de la Empresa por parte de un ex empleado, y su explotación o aprovechamiento, constituyen actos de competencia desleal?;
- A estos efectos, qué tipo de información relacionada con los clientes de la Empresa, puede ser considerada como secreto empresarial?;
CONTEXTO NORMATIVO
El marco jurídico que regula la protección de los secretos empresariales, comprende las siguientes normas que deben ser tenidas en consideración:
Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal
ARTICULO 7o.- PROHIBICIÓN GENERAL.- Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. Del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial , a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal:
ARTICULO 16o.- VIOLACIÓN DE SECRETOS.- Se considera desleal la divulgación o exportación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo o de esta ley.
Decisión Andina 486 de 2000
Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.
Decisión Andina 486 de 2000
Artículo 262.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial:
a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;
b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;
d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c);
e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo;
f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial; o,
Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la instigación a realizar cualquiera de estos actos.
Artículo 265.- Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado.
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
ARTICULO 58. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR. Son obligaciones especiales del trabajador:
(…)
2a. No comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.
CODIGO PENAL
ARTICULO 308. VIOLACION DE RESERVA INDUSTRIAL O COMERCIAL. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en reserva, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial.
La pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero.
ARTICULO 418. REVELACION DE SECRETO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de veinte (20) a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
ANALISIS DE LA REVELACION DE INFORMACION SECRETA DE CARÁCTER COMERCIAL COMO CAUSAL DE COMPETENCIA DESLEAL
La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 11090 del 2003-04-29, Radicación 01094378 “Por la cual se resuelve una investigación por competencia desleal”, consideró que un listado de clientes sí puede ser considerado como secreto empresarial, respecto de aquella información que no sea de conocimiento general de una empresa como su nombre, dirección o su teléfono. En efecto, tiene el carácter de secreto empresarial, la parte del listado o base de datos de clientes que recoge información sobre necesidades y hábitos de compra, ventas, estado de cuenta de cada cliente, promociones especiales por clientes, y demás información que exige del empresario un trabajo de recopilación, organización y análisis, producto de su experiencia comercial.
No obstante, en esta Resolución se considera que el hecho de que el demandado haya contactado a las personas y empresas de la lista de clientes para ofrecer sus servicios, significa que ha utilizado la lista de clientes en cuanto a la información que no constituye secreto empresarial como son nombre, dirección y teléfonos de los clientes.
Considera el fallo que sería diferente si en el expediente existiera prueba alguna de la divulgación o explotación de la información reservada de la base de datos del demandante, como hábitos de consumo de los clientes, ofertas, o cualquier otra información considerada como secreta, que hubiese permitido al demandado sacar un provecho especial de esta información.
No obstante lo anterior, pueden encontrarse también casos en que la sustracción y uso comercial de una lista de clientes por parte de un ex empleado si constituye un acto de competencia desleal:
El Tribunal Supremo de España, mediante Sentencia del 29 de octubre de 1999, caso BANCO DE FOMENTO vs BANDESTO, consideró que el listado de clientes no es un secreto empresarial, pero que su uso para ofrecer servicios de otra empresa competidora es contrario a la buena fe, incurriendo en competencia desleal por la causal genérica consagrada en el Artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal de ese país. Habida cuenta que las causales de competencia desleal que consagra la Ley 256 de 1996 resultan ser idénticas al texto de la Ley española sobre la materia, nos resulta de la mayor importancia tener en cuenta este antecedente jurisprudencial.
En Colombia no se encuentran desarrollos jurisprudenciales similares a los que en España (aplicando una ley idéntica) sí se han obtenido, por ejemplo, respecto al hecho de considerar que contactar comercialmente a los clientes del antiguo empleador valiéndose simplemente de los “datos de contacto” (nombre, dirección y teléfono), puede no ser un acto de violación de secretos empresariales, pero sí es un acto de mala fe mercantil tipificable en la causal genérica de competencia desleal.
Las posibilidades de éxito de una reclamación en este sentido dependerán del soporte probatorio adecuado, pero también de la posibilidad de contar con jueces (Superintendencia de Industria y Comercio en primera instancia, y Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, en segunda instancia), que no procedan con facilismo al querer siempre y en cualquier caso favorecer al ex trabajador, repitiendo mecánicamente argumentaciones relacionadas con el derecho al trabajo y a la libertad de empresa, pero cerrando los ojos a las obligaciones que éstos puedan tener, respecto al leal y honesto desarrollo de sus actividades empresariales y profesionales, como corresponde a los criterios y experiencia internacionales y modernos sobre la materia.
Habida cuenta de lo anterior, cabe preguntarse ¿en qué casos, la sustracción de información relacionada con clientes de la Empresa por parte de un ex empleado, y su explotación o aprovechamiento, constituyen actos de competencia desleal?;
Acorde con la información recaudada, existirá competencia desleal por dicha causal cuando concurran y se acrediten las siguientes circunstancias:
- Que la información relacionada con los clientes de la Empresa, constituye verdaderamente un secreto empresarial (ver respuesta a la siguiente pregunta);
- Que el ex empleado recibió o tuvo acceso a dicha información bajo la obligación contractual de guardar confidencialidad, y abstenerse de divulgarla o explotarla por sí mismo o a través de terceros, siendo esta información exigible aún después de la terminación del contrato de trabajo;
- Que el ex empleado, además de contactar con fines comerciales a los clientes de su antiguo empleador, está explotando información que sólo puedo haber sido obtenida de su anterior empresa, por ejemplo, en relación con las necesidades y hábitos de compra, ventas, estado de cuenta de cada cliente, promociones especiales por clientes, y demás información que exige del empresario un trabajo de recopilación, organización y análisis, producto de su experiencia comercial.
A estos efectos, qué tipo de información relacionada con los clientes de la Empresa, puede ser considerada como secreto empresarial?;
Acorde con el Artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, el secreto empresarial es toda información poseída por una empresa que pueda ser de provecho para su actividad productiva industrial o comercial, que no haya sido divulgada, que no resulte obvia para las demás personas que se dediquen a la misma actividad empresarial, que represente un valor económico por el hecho de ser secreta, que haya sido objeto de medidas razonables jurídicas (Empresa de cláusulas de confidencialidad) o de restricción al acceso de documentos que la contienen, ya sean físicos o digitales.
La jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio ha reiterado que respecto de las listas de clientes, los “datos de contacto” tales como el nombre, la dirección y el teléfono, es información que podría ser obtenida por cualquier persona, por ejemplo, en el directorio telefónico, razón por la cual no cumple los requisitos del citado Artículo 260.
Así mismo se ha considerado que el hecho de que el demandado haya contactado a las personas y empresas de la lista de clientes para ofrecer sus servicios, significa que ha utilizado la lista de clientes en cuanto a la información que no constituye secreto empresarial como son nombre, dirección y teléfonos de los clientes.
De esta forma se concluye, que para configurar esta causal se requiere poder evidenciar, por ejemplo, con apoyo en las propuestas u ofertas que el ex empleado viene realizando a los clientes de su antiguo empleador, que se está valiendo o está partiendo de información que sí constituye secreto empresarial en relación con las necesidades y hábitos de compra, ventas, estado de cuenta de cada cliente, promociones especiales por clientes, y demás información que exige del empresario un trabajo de recopilación, organización y análisis, producto de la experiencia comercial y profesional de su antiguo empleador.
No obstante lo anterior, cabe resaltar la importancia del fallo del Tribunal Supremo de España en donde se consideró que el listado de clientes (nombre, dirección y teléfono) no es un secreto empresarial, pero que su uso para ofrecer servicios de otra empresa competidora es contrario a la buena fe, incurriendo en competencia desleal por la causal genérica consagrada en el Artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal de ese país. Habida cuenta que las causales de competencia desleal que consagra la Ley 256 de 1996 resultan ser idénticas al texto de la Ley española sobre la materia, y que en la ley colombiana también se consagra la causal genérica en el Artículo 7. En caso de abrirse paso en Colombia esta tesis jurídica, abriría la posibilidad de obtener sanciones contra los ex empleados que sustraen y explotan dicha información básica de los clientes, simplemente contactándoles con fines comerciales, pero de manera contraria a los postulados de la buena fe y de la leal competencia económica.
Artículo escrito por: Juan Carlos Monroy
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