El autor que recibe regalías por la explotación de su obra literaria o artística ¿Tiene la obligación de hacer aportes de salud y pensión?

En el caso de los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras en formato de libro, y a quienes se les realiza pagos por concepto de regalías ¿es necesario u obligatorio exigirles el pago de los aportes de cotización de salud y pensión?

NORMAS JURIDICAS APLICABLES

Decreto 806 de 2008

Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:
   a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;
   b) Los servidores públicos;
   c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;
   d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
   e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.

ANALISIS JURIDICO

Posibilidad de considerar al autor como un “trabajador independiente”

Se entiende por “trabajador independiente” toda persona natural que no están vinculadas a una empresa mediante un contrato de trabajo, sino mediante un contrato de prestación de servicios y son remunerados bajo la figura de honorarios y que cuenta con autonomía técnica y administrativa para realizar su labor.

En el Código Civil colombiano, el contrato de prestación de servicios está regulado en los Artículos 2064 y ss, donde se le denomina el contrato de “Arrendamiento de Servicios Inmateriales” y se le define en la siguiente forma:

“ARTICULO 2064. SERVICIOS INMATERIALES. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen.”

 En el caso de los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras, ellos suelen ser vinculados con la empresa editorial bajo dos modalidades de contratación:

• Contrato de cesión y transferencia de derechos (Artículo 30 de la Ley 1450 de 2011). Debe recordarse que en Colombia la práctica generalizada en la industria editorial es manejar el contrato de edición literaria como un contrato de cesión y transferencia de derechos, no obstante lo dispuesto en el Artículo 119 de la Ley 23 de 1982.
• Contrato de creación de obra intelectual (Artículo 2063 del Código Civil), al cual le es aplicable la presunción denominada “de obra por encargo” consagrada en el Artículo 28 de la Ley 1450 de 2011. Nótese que conforme el Artículo 2063 del Código Civil la regulación del contrato de creación de obra intelectual no corresponde a la de los contratos de arrendamiento de servicios (prestación de servicios) sino al régimen del contrato de obra, y por tanto se sujeta a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 del Código Civil.

 

En el acápite de “conclusiones” presentamos nuestra posición al respecto sobre la posibilidad de asimilar a “trabajadores independientes” a los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras.

Posibilidad de asimilar al autor como un “rentista”

Sobre la posibilidad de asimilar al autor como un “rentista” que deriva sus ingresos de la explotación de un bien inmaterial o intangible constituido por la obra, de la cual deriva sus regalías o ingresos, es necesario tener en cuenta la definición de “rentista” que al respecto ha dado la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales. Al respecto se cita la publicación digital “ABC PERSONAS AFILIADAS COMO BENEFICIARIAS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y QUE TIENEN CAPACIDAD DE PAGO”[1]

“Si genera ingresos adicionales por su patrimonio se trata entonces de un Rentista de capital. Sobre los rentistas de capital, se debe tener en cuenta el concepto que trae la Resolución DIAN No. 000139 del 21 de noviembre de 2012, por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adopta las clasificaciones de actividades económicas:”

“ARTÍCULO 1. Clasificación de Actividades Económicas que adopta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para efectos del control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias: (…)

 “0090 Rentistas de Capital, solo para personas naturales. Personas naturales o sucesiones ilíquidas cuyos ingresos provienen de intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado, y el valor futuro y/o pagado o abonado al aportante o inversionista.”

“Esta misma entidad, mediante oficio No. 28007 de mayo 6 de 2014, concretó lo siguiente:”

“La Oficina Jurídica mediante concepto No. 078028 de agosto de 2000 precisó que los rentistas de capital son simplemente las personas que explotan sus bienes. (…) (Resaltado por la Dirección).”  

“De lo anterior, se observa que el rentista de capital, es una persona natural que se dedica a explotar sus activos, que obtiene sus ingresos, del capital que ha invertido en diferentes rubros que le representan una ganancia, utilidad, rendimiento o remuneración. Los rentistas de capital generan sus ingresos de rentas pasivas, es decir, que provienen de una serie de activos cuya obtención no supone la realización de actividad empresarial alguna, tales como arrendamientos, rendimientos financieros, dividendos y participaciones, regalías etc.”

“Se concluye entonces que los rentistas de capital, perciben sus ingresos no de la prestación de un servicio o de llevar a cabo una actividad empresarial, sino simplemente de la explotación de sus bienes sin que sea indispensable para la obtención de sus ingresos, una obligación de hacer que implique la realización de trabajo o la prestación de servicio personal, cosa que si ocurre en el caso de los trabajadores independientes contratantes por prestación de servicios.”  

“Aunado a lo anterior, vale la pena anotar que el Decreto 806 de 1998, en su artículo 26, define los afiliados al Régimen Contributivo, así:”

 “Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:”

“1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; (…)” (Negrita fuera de texto).”

“En consecuencia, considera esta Unidad que el aportante, al percibir ingresos adicionales por su patrimonio ostenta la calidad de rentista de capital, por ende está obligado a afiliarse y cotizar al Sistema de Seguridad Social.”

De lo antes dicho queda claro que un “rentista” es quien deriva sus ingresos de la explotación de un bien de su propiedad. Esto da al traste, de entrada, con la posibilidad de considerar como tal a los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras en los cuales ceden y transfieren la titularidad de sus derechos patrimoniales de autor a favor de la empresa editorial. En efecto, el autor que cede y transfiere sus derechos deja de ser el propietario o titular de los mismos, por lo tanto la remuneración que recibe en el contrato no se trata del rendimiento de la explotación de un bien de su propiedad sino más bien, del pago del precio por la venta, cesión o transferencia de dicho bien inmaterial constituido por la obra literaria o artística.

Debe recordarse que el contrato de edición de obras literarias o artísticas (en el caso de las ilustraciones) es llevado, en la casi totalidad de los casos, a la modalidad de cesión o transferencia de derechos, pactando las partes en sentido contrario a lo dispuesto por el Artículo 119 de la Ley 23 de 1982.

Debe recordarse también que la cesión es un contrato por el cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella, si así lo desea. Este contrato tiene como característica principal el que el cedente se desprende de los derechos cedidos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en nuevo titular o titular derivado”.

Al transferirse el derecho de autor mediante cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, lo que le permite actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. El autor en cualquier caso detenta los derechos morales que son intransferibles.

RICARDO ANTEQUERA PARILLI, explica el concepto y naturaleza del contrato de cesión de derecho de autor en los siguientes términos[2]:

 “Si bien cada contrato de transferencia de derechos de explotación sobre la obra tiene, especialmente en cuanto a la modalidad de utilización objeto del mismo, sus propias características, pueden señalarse como principios generales aplicables a todos los contratos que transmiten el derecho patrimonial del autor, los siguientes: a) La «cesión» es un contrato bilateral, porque de él surgen para ambas partes derechos y obligaciones recíprocas; b) Es un contrato que, conforme a muchas legislaciones, debe constar por escrito, a menos de que se trate de los casos en que la propia ley presume, salvo pacto en contrario, la cesión del derecho a un tercero; c) Puede ser realizada a título gratuito u oneroso pero, salvo pacto en contrario, muchos textos legales la presumen onerosa, todo ello sin perjuicio de que algunas leyes establezcan la irrenunciabilidad del derecho del autor a recibir una remuneración por la explotación de su obra; d) La «cesión» a título oneroso implica en favor del «cedente» una contraprestación económica que, conforme a muchas legislaciones y como es común en la práctica contractual, debe ser proporcional a los ingresos que obtenga el «cesionario» por la utilización de la creación intelectual, salvo en los casos de excepción en que la ley permite el sistema de remuneración fija o de «tanto alzado»; e) Puede ser parcial, es decir, restringida a un determinado modo de explotación, a una duración y a un territorio específico; o ilimitada, que comprende, sea por un tiempo determinado o bien por toda su duración, las diversas formas de utilización de la obra, pero salvo pacto expreso en contrario, presunción o mandato legal, la transferencia se limita a los modos de uso previstos específicamente en el contrato, así como a la duración y al ámbito territorial específicamente convenidos; f) De no haberse expresado el ámbito territorial, debe tenerse como por tal al país de su otorgamiento y de no constar explícitamente la modalidad de utilización objeto de la cesión, la transferencia debe interpretarse en forma limitada a aquella modalidad que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir su finalidad; g) La «cesión» puede ser exclusiva o no exclusiva; h) Si es exclusiva, confiere el derecho al cesionario de explotar la obra en la modalidad convenida y con exclusión de cualquier otra persona, inclusive del propio cedente, así como de otorgar cesiones no exclusivas a terceros, lo que implica que la facultad para el “cesionario” de conceder “cesiones” exclusivas a terceros queda supeditada al consentimiento del “cedente” (como lo tienen dispuesto varios ordenamientos nacionales), salvo en los casos previstos en la ley; i) Como a falta de estipulación contractual expresa la «cesión» no confiere al «cesionario» ningún derecho de exclusiva, la transferencia con ese carácter de exclusividad de los derechos cedidos debe pactarse expresamente, a menos que se trate de los casos en que la ley presume, salvo pacto en contrario, una transmisión ilimitada de derechos con esas características, como ocurre en varias legislaciones a favor del productor del programa de ordenador, del productor de la obra audiovisual, de quien publica la obra colectiva bajo su nombre y responsabilidad o en el contrato de edición; j) Si la cesión es no exclusiva, el “cesionario” queda facultado para utilizar la obra de acuerdo con los términos de la cesión y en concurrencia, tanto con otros cesionarios como con el propio cedente, de modo que éste puede “ceder” el derecho sobre la misma modalidad de explotación a diferentes “cesionarios” y concurrir con todos ellos en la utilización de la obra por el mismo medio.”

CONCLUSIONES

Dentro de las personas obligadas a cotizar salud y pensión dentro del régimen contributivo (Sistema General de Seguridad Social) están “Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

 Los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras No pueden ser considerados a estos efectos como “trabajadores independientes” toda vez que no se encuentran vinculados con la empresa editorial por ningún tipo de contrato de prestación de servicios sino que, por el contrario, la naturaleza de su vinculación contractual corresponde a contratos para la creación de obras intelectuales (Artículo 2063 del Código Civil) o contratos de cesión y transferencia de derechos (Artículo 30 de la Ley 1450 de 2011). Recuérdese que es práctica generalizada de la industria editorial colombiana manejar el contrato de edición dentro de la modalidad de cesión y transferencia de derechos de autor.

Las únicas hipótesis que encontramos de un autor obligado a aportar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social, es el caso de autores contratados por verdaderos contratos de prestación de servicios cuyo objeto no es la creación de una determinada obra intelectual sino la realización de su actividad creativa dentro de una vinculación permanente en el tiempo (periodo de tiempo determinado o indefinido) y para una serie de obras o trabajos por cuenta de su contratante (Artículo 2064 del Código Civil), remunerándosele a título de honorarios.

No puede tampoco considerarse como “rentistas” a estos efectos, a los autores de obras literarias, traductores o ilustradores, con quienes se tiene celebrados contratos para la edición y publicación de sus obras. En efecto, un “rentista” es quien deriva sus ingresos de la explotación de un bien de su propiedad, cosa que no sucede en el caso del autor que cede y transfiere la titularidad de sus derechos patrimoniales a la empresa editorial pues deja de ser el propietario o titular de los mismos, y por lo tanto la remuneración que recibe en el contrato no se trata del rendimiento de la explotación de un bien de su propiedad sino más bien, del pago del precio por la venta, cesión o transferencia de dicho bien inmaterial constituido por la obra literaria o artística.

[1] file:///D:/Users/Usuario%20PC/Downloads/ABC%20Beneficiarios%20con%20capacidad%20de%20pago%20May%2007_final%20(1).pdf

[2] DAR Derecho de Autor Regional, publicado en www.cerlalc.org